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Publicación original en LexLatin (23 de marzo de 2021)
Un elemento importante en la nueva norma es la asignación adecuada de riesgos entre la entidad pública y el contratista privado.
El 4 de enero pasado, el Gobierno de Panamá promulgó la llamada Ley 93 del 19 de septiembre de 2019 que crea el régimen de asociación público-privada (APP) como incentivo a la inversión, desarrollo social y la creación de empleos. "Un esfuerzo muy importante para impulsar a Panamá", comenta Ivette E. Martínez S, managing partner en Ivette Martinez – Attorney-at-law.
Detalla que se trata de una iniciativa que ha sido exitosa en otros países latinoamericanos como Brasil, México, Argentina, Chile, Colombia y Perú. Estos "a inicios de los años noventa, se atrevieron a innovar y crearon las APP como una alternativa viable para solventar la carencia de infraestructura producto de la falta de crecimiento y la crisis de deuda en la década de los años ochenta", explica.
Como antecedente, la abogada especializada en derecho corporativo señala que en el año 2011, por iniciativa del Ministerio de Economía y Finanzas, se presentó ante la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley No.349, que, además de crear el régimen, este proyecto sí permitía iniciativas privadas para proyectos APP, lo cual no se contempló en la Ley ahora vigente.
La ley que crea el régimen de asociaciones público-privadas fue aprobada en 2019, ¿qué cosas han cambiado desde entonces?
Destaco que a finales del año pasado se emitió el Decreto Ejecutivo No.840 de 31 de diciembre de 2020 que reglamenta las normas de la Ley 93 de 2019. Adoptar la reglamentación es indispensable para una exitosa implementación de la Ley.
Desde la aprobación de la Ley aún no se han formalizado proyectos bajo el régimen APP. Sí hay información en los medios locales sobre evaluaciones de proyectos por parte del Ministerio de Obras Públicas y estos tienen que ver con obras viales. Probablemente la falta de avance ha sido causada por la pandemia; los esfuerzos gubernamentales han estado principalmente dirigidos al sector salud para enfrentar esta crisis.
¿Cuáles son los aspectos que considera claves en la ley y su reglamento para incentivar la inversión en este régimen?
El reto más importante es cumplir con el principio de transparencia que la propia ley establece. Este garantiza la credibilidad en la adecuada ejecución de los proyectos por parte de la sociedad civil y los inversionistas privados que podrían estar interesados en participar. El otro elemento clave es la asignación adecuada de riesgos entre la entidad pública y el contratista privado. Es muy importante evaluar cuál de las partes, en el contrato, está en mejor condición de asumir, prevenir y mitigar un riesgo asociado con el proyecto, lo cual solo puede determinarse si previamente se realiza un análisis integral de riesgos bajo comprobados parámetros internacionales. Es esencial observar la experiencia de otros países que nos llevan la delantera y de los cuales podemos aprender para no repetir errores que causen proyectos fallidos y la inevitable pérdida de recursos tanto privados, como públicos.
Sobre la normativa vigente ¿cuáles disposiciones deben observarse con especial cuidado?
El mecanismo para determinar la elegilidad de un proyecto APP denominado “valor por dinero” y la adecuada estructuración del pliego de cargos del proyecto son los dos factores que, en mi criterio, pueden ser la diferencia entre el éxito y el fracaso de un proyecto de asociación público-privada.
El primero garantiza que el beneficio del proyecto llegue a los usuarios finales del servicio público, que es el objetivo que busca la ley. En cuanto al segundo, en nuestra experiencia, los pliegos de cargos deben tener el justo balance entre solicitar requisitos que permitan evaluar a cabalidad la capacidad técnica y financiera del proponente, sin hacer el proceso excesivamente formalista, rígido, complejo y oneroso para el licitante interesado.
¿Qué obras se excluyen de este régimen?
La Ley 93 de 2019 es clara en cuanto a que solamente se pueden desarrollar proyectos de infraestructura y servicios públicos bajo el régimen APP. La Ley excluye a los servicios de seguridad pública, salud médica, educación y concesiones de extracción de minerales metálicos del ámbito de aplicación de las APP.
Igualmente, proyectos del Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales (IDAAN), la entidad gubernamental que suministra agua potable a todo el país, también están excluidos. Sobre ello considero que es una situación desafortundada para la población, porque el IDAAN tiene problemas importantes de falta de recursos, equipos, tecnología y personal para poder cumplir sus funciones, en detrimento de sus usuarios.
Sobre la prevención y el combate a la corrupción, ¿qué plantea la normativa?
Nuevamente nos encontramos con que la transparencia en estos proyectos no es un elemento negociable, sino que debe ser incuestionable. La Ley establece también el principio de integridad y de rendición de cuentas para quienes participan de los procesos de selección de la implementación de los proyectos APP.
Las normas están allí y es importante tener el marco legal, pero las normas escritas en blanco y negro no tienen impacto real sin que exista en nuestra sociedad una verdadera cultura para preservar la transparencia a toda costa. Si no resolvemos temas recurrentes como el manejo de conflictos de intereses y si no reforzamos la importancia de salvaguardar la transparencia, no lograremos evitar la impunidad de la corrupción que desvía recursos vitales para la población en las áreas de educación, salud, agua potable, carreteras, protección infantil, sanidad, entre otros.
En este contexto de crisis sanitaria, ¿cuál considera que es la importancia de la entrada en vigencia de la ley?
Proyectos APP bien llevados son un componente generador de empleos y de reactivación de la economía, muy necesario en la situación actual en que se encuentra Panamá, producto de la pandemia por COVID-19.
Hay que tener especial cuidado en la evaluación de la elegibilidad de los proyectos. Cuando una iniciativa se implementa por primera vez es vital hacerlo muy bien porque de eso depende la sostenibilidad y credibilidad de esta alternativa a mediano y largo plazo.
¿En qué sector recaen las expectativas de aplicación de esta modalidad durante este año?
Considero que mejorar la infraestructura de transporte es muy importante para que el desarrollo económico pueda llegar a otras áreas del país. Igualmente, proyectos que permitan reducir costos de generación de energía o que promuevan fuentes renovables de energía son también sumamente relevantes como impulsores de crecimiento económico sostenible. Por último, y no menos importante, rescato que en Panamá hacen faltas iniciativas concretas y amigables de reciclaje y reutilización de insumos que en otros países ya se realizan desde hace décadas.